Nel settore delle costruzioni, le PMI si uniscono spesso in consorzi di progetto. In questo modo essi corrono quindi il rischio di violare la legge sui cartelli. Com’è possibile ridurre questo rischio?

Nel 2016 la "sentenza GABA" del Tribunale federale ha profondamente modificato il quadro giuridico. Prima di questa sentenza di principio, un cartello era punibile solo se le sue azioni causavano danni di natura economica o sociale. A seguito della sentenza, la COMCO non deve più dimostrare le conseguenze di una violazione, ma unicamente l'esistenza di un tale cartello o anche soltanto l'intenzione di danneggiare la concorrenza. La collaborazione tra imprese ("consorzio", “Arge”) non esiste solo nel settore della costruzione, ma in tutti i rami dell'economia. Pertanto, il settore della costruzione non è l'unico a doversi confrontare con una giurisprudenza non molto chiara della COMCO.

Principi di base

È presto fatto che un'azienda rientri nel campo di applicazione della LCart. Un semplice scambio di e-mail o l'elenco delle presenze a una riunione può già essere considerato come prova di un cartello, che sia ammissibile o meno. Tuttavia, vengono sanzionati solo i cartelli "duri". Gli accordi riguardano tre fattori: il prezzo, la quantità e la ripartizione di zone geografiche. Poiché nel settore della costruzione i consorzi (“Arge”) sono un fenomeno diffuso, molti di questi gruppi rischiano di finire nel mirino della COMCO. In linea di principio, è ammissibile un consorzio di due o più imprese non concorrenti che, soprattutto per motivi tecnici, logistici o finanziari, si sono unite per partecipare a una gara d’appalto alla quale non avrebbero potuto partecipare su base individuale. Un consorzio è giustificato quindi da ragioni economiche se le parti hanno la possibilità di realizzare un progetto solo congiuntamente. Inoltre, i committenti possono stabilire il coinvolgimento di specifiche imprese in progetti particolari, e ciò di solito non costituisce un problema. Per contro, i consorzi non sono generalmente consentiti se sono costituiti da imprese che sarebbero in grado di partecipare individualmente alla gara d'appalto. Tuttavia, le imprese che in linea di principio sono concorrenti possono unirsi per evitare di dover dedicare tutte le loro risorse a un determinato progetto ed eventualmente rinunciare ad altri contratti che consentirebbero loro di mantenere il portafoglio ordini per tutto l'anno. Questo genere di consorzi di PMI è giustificato da un punto di vista economico ed è quindi ammissibile. In questi casi, il professor Patrick Krauskopf consiglia di introdurre un piano logistico documentato e regolarmente aggiornato per dimostrare la legalità del consorzio in questione.

Accordarsi… anche senza mettersi d’accordo

Da 20 a 30 anni fa, i "cartelli" venivano in parte ancora stabiliti sotto forma di accordi scritti. Dal 2004, la COMCO non deve più dimostrare l'esistenza di un accordo. Un accordo orale (telefonico) o un accordo raggiunto elettronicamente (via SMS, e-mail, chat ecc.) è sufficiente per essere oggetto d’indagine da parte della COMCO. Qualsiasi tipo di collaborazione è quindi assoggettato alla LCart. Quindi le aziende dello stesso settore non hanno neppure più il diritto di comunicare tra di loro o di incontrarsi? Certo che no. In effetti, le PMI possono facilmente proteggersi dal rischio dei cartelli. Krauskopf propone di far firmare da tutte le parti un accordo di riservatezza (NDA – “non disclosure agreement”). Questo è vincolante per tutte le riunioni e per tutti gli scambi. In particolare, le persone interessate si impegnano a non utilizzare le informazioni scambiate in merito all'eventuale costituzione di un consorzio al di fuori del quadro definito. Ad esempio, si può stabilire che le informazioni ricevute non possono essere incluse nel calcolo della propria offerta qualora non si arrivi a costituire il consorzio.

Proteggersi dai rischi

Krauskopf raccomanda di specificare chiaramente nell’NDA quali informazioni possono essere scambiate in quale momento. Le parti coinvolte si impegnano a rispettare il presente quadro. Ad esempio, l’NDA può prevedere che in una riunione iniziale possano essere discusse solo le informazioni sulle capacità tecniche o logistiche delle parti contraenti. Nel caso in cui dopo la prima riunione non venga ancora costituito alcun consorzio, le informazioni di natura finanziaria possono, ad esempio, essere scambiate in una seconda fase. Un NDA può presentare una forma molto semplice, ad esempio come ordine del giorno che viene inviato via e-mail. Non si tratta quindi di creare un mostro burocratico per le PMI, ma di proteggersi dai rischi ai sensi della LCart, rispettando gli obblighi dell’NDA. In caso comunque di violazione, un NDA firmato dimostra le buone intenzioni dell'impresa in questione, come tutte le altre misure adottate per proteggersi dai rischi di un cartello ai sensi della LCart (informazioni nel regolamento e sulle pagine intranet dell’impresa, sensibilizzazione e formazione periodiche dei dipendenti ogni anno e mezzo o due anni ecc.) In ogni caso, l'azienda deve anche intraprendere azioni immediate per correggere l'inosservanza.

Sempre più severi

In qualità di committenti pubblici, i Cantoni e i Comuni sono sempre più consapevoli delle questioni riguardanti la LCart. Nel futuro prossimo, queste autorità disporranno di nuovi e potenti strumenti informatici attualmente già in uso in alcuni paesi. Grazie alla raccolta di dati, questi algoritmi possono, ad esempio, tracciare chi ha ricevuto quale mandato e a quali condizioni. Inoltre, formulazioni simili utilizzate da diverse aziende nel corso della presentazione di un'offerta possono essere identificate e i clienti sono avvisati se vi è una evidente somiglianza. Inoltre, è possibile determinare e confrontare il numero di aziende di una determinata area, ammissibile a una gara d'appalto, con il numero di offerte ricevute. L'introduzione di queste soluzioni software aumenterà la pressione sulle aziende. Pertanto, è importante prevenire i rischi aderendo a queste chiare regole di conformità e sensibilizzando e formando tutti i dipendenti in questo ambito.